Stein der Weisen
Obwohl ohne Offenlegung des Quellcodes eine Bearbeitung der Software mit vernünftigen Mitteln und einem vertretbaren Aufwand in der Regel nicht möglich ist, wird der Code von manchen Unternehmen wie der Stein der Weisen gehütet. Das Geheimnis des Quellcodes für das Windows-Betriebssystems musste sogar von der Europäischen Kommission in einem Kartellverfahren gelüftet werden.
Aber nicht nur pauschale Softwarelösungen, bei denen das Geheimhaltungsbedürfnis des Herstellers - bis zu den Grenzen des Missbrauchs - hochgehalten wird, beschäftigen die Gerichte. Individuelle Softwarelösungen werfen neue Fragen auf, ob und unter welchen Bedingungen eine Herausgabepflicht für den Quellcode besteht. Eine Antwort auf diese Frage hat der Oberste Gerichtshof in einem Urteil (OGH vom 3. 8. 2005, 9 Ob 81/04) gegeben, in dem es um Software für eine Physio-und Trainingstherapie ging.
Off-Line-Lösung
Ein Softwarehersteller hatte es gegenüber einem Sportwissenschafter und Trainer übernommen, für ihn bzw. sein Unternehmen eine Softwarelösung zu entwickeln, die eine qualitätsstandardisierte, aber dennoch auf jeden einzelnen Patienten zugeschnittene Therapie, ermöglichte. Das Programm sollte an in- und ausländische Ärzte verkauft werden. In einem ersten Schritt sollte aber nur eine Off-Line-Lösung entwickelt und diese erst am Markt erprobt werden.
Vertragslücke
Aus welchen Gründen auch immer standen sich die Vertragspartner als Gegner im Prozess gegenüber. Der Sportwissenschafter wollte nicht zahlen und der Softwarehersteller weigerte sich, den Quellcode herauszugeben. Eine vertragliche Vereinbarung über die Herausgabe hat es zwischen den Streitteilen nicht gegeben. Dieser Teil des Sachverhaltes führte zu einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Herausgabepflicht des Quellcodes für Individualsoftware.
Das Höchstgericht entschied, dass in einem solchen Fall der Hersteller - mangels ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung - den Quellcode für diese Software nur dann herausgeben muss, wenn sich aus dem Zweck des zu beurteilenden Vertrages ein schützenswertes Interesse des Bestellers an der Herausgabe ergibt. Im Urteil wird eine Interessensabwägung zwischen dem Interesse des Bestellers an der Herausgabe und dem Interesse des Herstellers an der Wahrung seines Geschäftsgeheimnisses vorgenommen. Das legitime Interesse des Herstellers am Schutz seiner Programme wird vom Obersten Gerichtshof als Basis dieser Interessensabwägung anerkannt. Keinesfalls ist der "Anspruch auf Ausfolgung des Quellcodes unverzichtbarer Bestandteil jedes Softwareerstellungsvertrages".
BGH vom 16. 12. 2003, ZR 129/01
Das österreichische Höchstgericht ist mit diesem Urteil dem Bundesgerichtshof (BGH vom 16. 12. 2003, ZR 129/01) gefolgt, ohne diese Rechtsprechung bis ins Detail zu übernehmen. Im Gegensatz zur österreichischen Entscheidung nennt das deutsche Gericht genaue Abgrenzungskriterien für die Interessensabwägung.
Ein Indiz für die Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes ist niedriger Werklohn. Die Grundannahme hinter diesem Kriterium lautet offensichtlich: "Bei dem Preis kann man nicht erwarten, dass der Quellcode dabei ist."
Ein anderes Kriterium ist die Funktion der Software für den Werkbesteller. War etwa von Anfang an geplant, die Software an Dritte weiterzugeben, dann spricht viel für eine Herausgabepflicht, da wahrscheinliche Änderungen und Ergänzungen am Programm ohne Kenntnis des Quellcodes nicht möglich sind. Ein weiteres Indiz für die Herausgabepflicht besteht darin, wenn die Wartung des Programms dem Besteller zukommt. Ohne Quellcode gibt es auch keine Wartung.
unsicherheiten
Die geschilderten Unsicherheiten bei der gerichtlichen Interessensabwägung können vermieden werden, wenn genaue vertragliche Regelungen zwischen Softwarehersteller und Besteller getroffen werden. Dabei ist aber auch Vorsicht angebracht.
Aus der häufig verwendeten Formulierung "Software ist nie fehlerfrei" kann unter Umständen von Gerichten geschlossen werden, der Werkbesteller müsse mit Fehlern rechnen, was wiederum impliziert, er habe für die Fehlerbeseitigung selbst zu sorgen.
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