Öffentliche Aufträge für Subunternehmer

21. Mai 2001, 20:14
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In Ausschreibungen war Weitervergabe bisher oft untersagt

Wien - Bei Ausschreibungen untersagen die öffentlichen Auftraggeber bisher oft dem Bieter, das Projekt in wesentlichen Teilen an Subunternehmer weiterzuvergeben. Eine Praxis, die gegen EU-Recht verstößt - so eine neue Entscheidung des Bundesvergabeamts (BVA) vom 20. April (N-43/01, N-46/0). Sie ist bemerkenswert, denn sie betrifft die gängige Vergabe-Übung.

Im konkreten Fall hatte der öffentliche Auftraggeber festgeschrieben, dass nur 30 Prozent der Leistungen an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen - dies jedoch auch nur insofern, als die vertragstypischen Leistungsteile (laut Aufzählung) bei dem Bieter verbleiben. Das Bundesvergabeamt stellte fest, dass diese Ausschreibung rechtswidrig und zu widerrufen sei.

Nach der Begründung des BVA stellt der Ausschluss von Subvergaben für wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistungen einen Verstoß gegen EU-Recht dar. Gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Fälle Ballast Nedam I vom 14. 4. 1994, Ballast Nedam II vom 18. 12. 1997 und Holst Italia vom 2. 12. 1999) müsse es Bietern zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit möglich sein, sich auf Dritte zu berufen. Dazu müssen die Bieter nachweisen, dass sie tatsächlich über die maßgeblichen Mittel dieser Dritten verfügen können.

Das Verbot der Subvergabe würde hingegen einem Unternehmer die Möglichkeit nehmen, sich auf die Leistungsfähigkeit Dritter zu berufen und die tatsächliche Verfügung über deren Mittel in einer bestimmten Weise - nämlich durch den Vertrag mit dem Subunternehmer - nachzuweisen. Dadurch widerspreche ein derartiges Verbot den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen, wie sie der EuGH interpretiere.

Bemerkenswert ist weiters, dass nach Meinung des BVA §31 Bundesvergabegesetz (BVergG), aus dem sich ableiten lasse, dass ein Ausschluss der Subvergabe von wesentlichen Leistungsteilen zulässig ist, gemeinschaftsrechtswidrig sei. Die öffentliche Hand könne sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen.

Die Begründung des Bundesvergabeamtes ist für öffentliche Auftraggeber in zweifacher Hinsicht von Interesse. Zum einen ist es künftig nicht mehr möglich, die Leistungen von Subunternehmern generell auszuschließen, selbst wenn sie wesentliche Bestandteile des Auftrages erfassen. Das gilt zumindest, sofern, wie im konkreten Fall, dieser Ausschluss mit der technischen Leistungsfähigkeit und der Eignung des Bieters begründet wird.

Tatsächliches Verfügen

Zu beachten ist dabei jedoch, dass der Auftraggeber den Nachweis verlangen kann, dass der Bieter tatsächlich über die Leistungen des Subunternehmers verfügt. Nach der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung könnte er für diesen Nachweis wahrscheinlich relativ strenge Anforderungen festlegen.

Obwohl der konkrete Fall als Dienstleistungsauftrag behandelt wurde, ist die generelle Aussage des BVA wohl auch auf andere Arten von Aufträgen (Bau, Lieferungen) anwendbar. Das Bundesvergabeamt ließ jedoch offen, ob nicht andere als in dem konkreten Verfahren genannte Gründe unter Umständen doch einen Ausschluss von Subunternehmerleistungen erlauben würden.

Von großem Interesse für öffentliche Auftraggeber ist auch ein zweiter Aspekt der BVA-Entscheidung: Sie müssen nämlich unter Umständen selbst Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes unbeachtet lassen, wenn diese nicht mit der EuGH-Rechtsprechung übereinstimmen. Auch wenn schon bisher klar war, dass die Vorschriften des BVergG im Sinne der EU-Richtlinien auszulegen sind, ist das eine bedeutende Feststellung.

Die hier relevante Dienstleistungsrichtlinie trifft nämlich gerade keine ausdrückliche Regelung, die eine klare Orientierung des öffentlichen Auftraggebers ermöglichen würde. Ausschlaggebend ist vielmehr die Auffassung des EuGH, selbst wenn sie österreichischen Gesetzen widerspricht. Obwohl das Ergebnis überraschend wirkt, entspricht es der bisherigen Rechtsprechung bezüglich der Stellung des EuGH im EU-Rechtssystem. Öffentliche Auftraggeber dürften ihre Aufmerksamkeit daher künftig intensiver der EuGH-Rechtsprechung widmen.

RA Dr. Raoul Hoffer (Binder Grösswang Rechtsanwälte)

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    foto: photodisc
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