Subventionsempfänger dürfen mitbieten

26. März 2001, 20:36

An öffentlichen Auftragsvergaben können auch Unternehmen teilnehmen, die Beihilfen vom Staat erhalten

Luxemburg/Wien - Auch wenn sie hohe staatliche Subventionszahlungen erhalten, dürfen halb öffentliche Bieter nicht aus Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, so der Europäische Gerichtshof (EuGH). Wer durch Beihilfen seine Kosten drücken kann, darf also trotzdem bei Ausschreibungen mitbieten.

In seinem Urteil vom 7. Dezember 2000 (Rs. C-94/99) hatte der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über einen Antrag des österreichischen Bundesvergabeamtes zu entscheiden. Die Frage: Ist es einem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, neben nicht subventionierten Bietern auch Einrichtungen zuzulassen, deren für die Kalkulation ihres Angebotes relevanten Kosten - auch teilweise - vom Staat übernommen werden?

Zugrunde lag ein Rechtsstreit zwischen der Arge Gewässerschutz und dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Die Arge hatte sich um einen Auftrag beworben, der vom Ministerium zu vergeben war.

Um den Auftrag bewarben sich auch zwei österreichische GmbH, die nach dem Vorbringen der Arge aufgrund ihrer Staatsnähe hohe staatliche Subventionszahlungen erhielten. Die zuständige Bundes-Vergabekontrollkommission (B-VKK) war der Auffassung, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter sowie das Gebot eines fairen, transparenten und lauteren Wettbewerbs der Teilnahme von subventionierten Gesellschaften in Vergabeverfahren nicht entgegenstehen.

Im Mittelpunkt der EuGH-Entscheidung steht die Auslegung der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (92/50/ EWG). Deren Artikel 3 Absatz 2 schreibt lediglich vor, dass Auftraggeber dafür zu sorgen haben, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet. Nach dem EuGH ist dieses Diskriminierungsverbot aber nicht schon dadurch verletzt, dass eine Behörde bei Ausschreibungen Subventionsempfänger als Bieter zulässt, die ihre Preise erheblich unter denen ihrer nicht subventionierten Mitbieter kalkulieren können.

Sähe - so der EuGH - der Gemeinschaftsgesetzgeber darin nämlich einen Verstoß gegen den Nichtdiskriminierungsgrundsatz, so hätte er dies in der Richtlinie ausdrücklich anordnen müssen.

Zudem erlaube die Richtlinie schon nach ihrem Wortlaut ausdrücklich, dass auch Einrichtungen, die mit öffentlichen Mitteln finanziert sein können, an einem Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Zutreffend definiert Art. 1 lit. c der Richtlinie als Bieter alle diejenigen Dienstleistungserbringer, die ein Angebot gelegt haben, "Dienstleistungserbringer" wiederum seien unter anderem auch "öffentliche Einrichtungen".

Ungewohnt formal

Der Gerichtshof entschied damit in für ihn ungewohnt formaler Weise. Er beeilte sich jedoch, hinzuzufügen, dass die Richtlinie "die öffentlichen Auftraggeber unter bestimmten Umständen im Einzelfall dazu verpflichtet oder ihnen zumindest gestattet, Zuwendungen - insbesondere nicht vertragskonforme Beihilfen - zu berücksichtigen, um gegebenenfalls die Bieter auszuschließen, denen sie zugute kommen". Eine etwas kryptische Aussage, bleibt doch unklar, ob dies bedeutet, dass ausnahmsweise auch Bieter, die vertragskonforme Beihilfen erhalten haben, im Einzelfall dennoch ausgeschieden werden können.

Für den Bereich der Empfänger vertragskonformer Beihilfen kann man sich der Auffassung des EuGH jedenfalls anschließen: Beihilfen sind per se geeignet, den Wettbewerb zu verzerren. Derartige staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen können, sind daher - soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigen - mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar.

Art. 87 Abs. 2 und 3 EG-Vertrag listen verschiedene Beihilfen auf, die zulässig sind oder für zulässig erklärt werden können. Sind die Beihilfen zulässig und treten Unternehmen am Markt auf, die solche zulässigen Beihilfen erhalten, dann wäre es jedoch unsachlich, danach zu differenzieren, ob sie im Zusammenhang mit nach den Vergabebestimmungen auszuschreibenden Aufträgen oder aber im sonstigen Marktgeschehen auftreten. Das entsprechende "Filter" muss daher das Beihilfenrecht und nicht das Vergaberecht sein, das eben ausschließlich die Vergabe öffentlicher Aufträge und damit nur ein Marktsegment regelt.

Die vergaberechtliche Position staatlich geförderter oder an sich staatsnaher Einrichtungen wurde mit der Entscheidung insgesamt zweifellos verbessert - auch wenn der EuGH exakte Grenzen nicht abstecken wollte. RA Dr. Michael Hecht (Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte) office@fwp.at

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    foto: photodisc
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