Dialog soll komplexe Vergaben erleichtern

23. Dezember 2005, 10:31
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Das neue Bundes­ver­gabe­gesetz erlaubt es öffentlichen Stellen, noch vor der Ausschreibung mit privaten Unternehmen zusammenzuarbeiten

Bei den in den vergangenen Jahren immer beliebter gewordenen Public Private Partnerships ("PPP-Modelle") werden häufig neue Etiketten für Altbekanntes eingeführt. Die verstärkte Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen Sektor und privaten Unternehmen durch Jointventures oder die Hereinnahme privater Partner zur Bewältigung öffentlicher Aufgaben hat allerdings auch zu ganz neuen Varianten geführt.

Eine wesentliche Herausforderung war dabei das Erfordernis, derartige Konstruktionen einem transparenten Bieterwettbewerb zuzuführen, ohne dass durch ein starres Verfahren und dessen Fesseln eine Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten vorschnell ausgeschieden werden.

Gerade PPP-Modelle sind häufig komplex und erweisen sich gelegentlich - wie etwa der Europäische Gerichtshof in seiner "Mödling"-Entscheidung aufzeigt - als eine rechtswidrige Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften. Häufig aber gibt das Vergaberecht auch wettbewerblich motivierten und um Transparenz bemühten Auftraggebern nur spröde und für ihre Zwecke schwer taugliche Verfahren an die Hand.

Komplexe Aufträge

Die Richtlinie 2004/18/EG sieht im Artikel 29 daher den wettbewerblichen Dialog vorgesehen. Paradefall für die Anwendung: Ein öffentlicher Auftraggeber bzw. Bereitsteller von Infrastruktur sucht einen strategischen Partner. Er kennt seinen Bedarf, weiß aber nicht, auf welche Arten er diesen decken kann.

Daher kann er den Auftrag nicht konventionell ausschreiben. Abhilfe soll der wettbewerbliche Dialog schaffen - ein Verfahren für die Vergabe besonders komplexer Aufträge, das vor allem für Mautsysteme, große Bauprojekte, individuelle Softwarekonzepte, Werbe-und Marketingkonzepte sowie neue Angebote im öffentlichen Nahverkehr geeignet.

Das Besondere dabei ist, dass dieser Mechanismus offen gestaltet ist: Beim wettbewerblichen Dialog - so der künftige § 27 Abs. 9 im neuen Bundesvergabegesetz - führt der Auftraggeber, nachdem öffentlich uneingeschränkt zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, mit ausgewählten Bewerbern einen Dialog über alle Aspekte des Auftrags.

Dessen Ziel ist es, eine oder allenfalls mehrere den Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entsprechende Lösung bzw. Lösungen zu ermitteln. Auf Grundlage der so erarbeiteten Lösungsmöglichkeit(en) werden die Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Problematik liegt auf der Hand

Die Problematik dieser Vorgangsweise liegt auf der Hand. So gewinnt der Auftraggeber einen weit gehenden Einblick in die konkreten Vorstellungen der Bewerber. Dadurch besteht einerseits die Gefahr einer Bevorzugung von Bewerbern für die nachfolgende Vergabe und andererseits das Risiko, dass der Auftraggeber das Know-how eines Bewerber für die Definition des Ausschreibungsgegenstandes verwendet, dann aber ein anderer Bewerber den Zuschlag erhält.

Der Vorteil aber ist, dass erfolgsorientierte und um ökonomisch sinnvolle Lösungen bemühte öffentliche Auftraggeber das tun werden können, was für jeden Projektmanager im Privatsektor selbstverständlich ist: ohne enge verfahrensrechtliche Fesseln optimale Lösungsstrukturen zu identifizieren, dabei selbst am Know-how der potenziellen Anbieter zu profitieren und im Ergebnis zur besten ökonomischen Lösung zu gelangen.

Das BVergG 2006 verlangt als Voraussetzung, dass es sich um besonders komplexe Aufträge handelt und die Vergabe nicht im Wege eines offenen bzw. nicht offenen Verfahrens möglich erscheint.

Diese Unmöglichkeit darf der Auftraggeber selbst beurteilen; die besondere Komplexität hingegen ist objektiv zu beurteilen; sie richtet sich insbesondere nach der Möglichkeit, die rechtlichen und finanziellen Konditionen des Vorhabens zu definieren. (DER STANDARD, Print-Ausgabe, 29.11.2005)

RA MMag. Dr. Markus Fellner, RA Dr. Michael Hecht

Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH. office@fwp.at
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