Schlupflöcher im Vergaberecht neu

23. Dezember 2005, 10:30
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Das neue Bundesvergabegesetz setzt die Schwellen­werte, unter denen eine Direkt­vergabe möglich ist, höher an, als die EU-Kommission es wünscht

Vor einer Woche hat die Bundesregierung ihre Regierungsvorlage für ein neues Bundesvergabegesetz 2006 beschlossen, mit dem in erster Linie das "Legislativpaket" der EU, die Reform der EG-Vergaberichtlinien, umgesetzt werden soll.

Überdies muss der Gesetzgeber auch jüngerer Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung tragen, dies insbesondere in bisher von den EG-Vergaberichtlinien nicht erfassten Bereichen unter den so genannten Schwellenwerten. Diese bestimmen den Anwendungsbereich der EG-Vergaberichtlinien: Bauaufträge - rund 5,9 Millionen Euro; Liefer- und Dienstleistungsaufträge - 154.000 bzw. 236.000 Euro.

Unterhalb dieser Schwellenwerte hatten Auftraggeber bisher relativ großen Spielraum: Dieser Bereich wurde erst nach jüngerer Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs in das Bundesvergabegesetz einbezogen. Mittlerweile greift auch der Europäische Gerichtshof diesen Bereich wiederholt auf: In sehr extensiver Interpretation dehnt der EuGH die Anwendung der allgemeinen Grundsätze des EG-Vertrages (Nichtdiskriminierung, Transparenz) weit aus. Im Urteil "Coname" spricht er davon, dass nur Beschaffungen "sehr geringfügiger wirtschaftlicher Bedeutung" nicht von diesen Grundsätzen erfasst sind.

Der österreichische Gesetzgeber ist dabei nicht zu beneiden, denn angesichts solch vager Vorgaben grenzt die Festlegung eines Wertes von "sehr geringfügiger wirtschaftlicher Bedeutung" an Sterndeuterei. Im vorliegenden Entwurf wird dies grundsätzlich bei 40.000 Euro angenommen, nur für "geistige Leistungen" sind 77.000 bzw. 118.000 vorgesehen. Unter diesen Werten ist eine Direktvergabe zulässig, d. h. der Auftraggeber kann - ohne die Vergabe bekannt zu machen - unmittelbar einen Unternehmer beauftragen.

Heftiges Lobbying

Die möglichst hohe Festlegung dieses Bereiches war Gegenstand heftigen Lobbyings der öffentlichen Auftraggeber. Auch die österreichische Wirtschaft dürfte möglichst hohen Werten wohlwollend gegenüberstehen, werden doch direkt vergebene Aufträge in der Regel an nationale Unternehmen gehen.

Damit zeichnet sich jedoch ein weiterer Konflikt mit der EU-Kommission ab: Denn nach jüngsten Überlegungen der Kommission dürfte ein solcherart nicht ausschreibungspflichtiger Raum nur unterhalb von zehn Prozent der Schwellenwerte bestehen - also für Liefer- und Dienstleistungsaufträge bei rund 20.000 Euro und deutlich unter den vorgeschlagenen 40.000 Euro. Umso bedenklicher ist daher die schon bei 77.000 bzw. 118.000 Euro liegende - und auch sachlich nicht gerechtfertigte - Schwelle für geistige Leistungen.

Weiteren Spielraum hat der Gesetzgeber bei so genannten nicht prioritären Dienstleistungen (etwa Rechtsberatung oder Wachdienste) und bei Dienstleistungskonzessionen. Entsprechend der Linie der Bundesregierung, nicht mehr umzusetzen, als gemeinschaftsrechtlich geboten ist (Verbot des "Golden Plating"), nimmt der vorliegende Entwurf im Vergleich zum geltenden Gesetz die Vorgaben für diese Beschaffungen zurück und belässt es bei der Anwendung der EG-Grundfreiheiten (Nichtdiskriminierung und Transparenz).

Bei entsprechend geschickter Gestaltung können sich Auftraggeber hier daher Handlungsspielraum verschaffen. Bei Dienstleistungskonzessionen wird überdies der vergabespezifische Rechtsschutz ausgeschlossen, was wiederum den VfGH auf den Plan rufen könnte.

Beim Rechtsschutz gegen unzulässige Direktvergaben, bringt der Entwurf eine begrüßenswerte, weil der Rechtssicherheit dienende Neuregelung. Wurden Aufträge bisher unzulässigerweise freihändig vergeben, ging der Rechtsschutz regelmäßig ins Leere. Künftig sind Verträge, die offenkundig unter Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz geschlossen wurden, nichtig. Umgekehrt ergibt sich daraus, dass Verträge, die aufgrund vertretbarerer Rechtsauffassung - wenngleich vergaberechtswidrig - direkt vergeben wurden, gültig und unanfechtbar sind. (DER STANDARD, Print-Ausgabe, 15.11.2005)

Dr. Stephan Denk und Dr. Hubert Resch

Die Autoren sind Rechtsanwalts­anwärter in der internationalen Anwaltssozietät Freshfields Bruckhaus Deringer, Wien.
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