Vergaberechtsrisiken bei städtebaulichen Verträgen

14. November 2016, 12:03
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Beim Bau von Kindergärten und Schulen durch Projektentwickler im Rahmen städtebaulicher Verträge droht deren Anfechtung durch Mitbewerber

Wien – Städtebauliche Verträge sind seit der Novelle der Wiener Bauordnung aus dem Jahr 2014 nunmehr in den Raumordnungsgesetzen aller Bundesländer verankert und seither auch in Wien als wichtiges Instrument der Raumordnung etabliert. Im Vorfeld größerer Bauprojekte, für deren Umsetzung eine Änderung der Flächenwidmung erforderlich ist, gehören sie mittlerweile zum Standard. Wesentlicher Inhalt solcher Verträge ist dabei die Festlegung bestimmter Leistungspflichten des Projektwerbers als Vertragspartner der Gemeinde.

Am Beispiel Wien zeigt sich auch aufgrund eines bisher eher unbestimmten Gesetzeswortlauts des § 1a Wiener Bauordnung – an einer näheren Determinierung im Rahmen der nächsten Bauordnungsnovelle soll bereits gearbeitet werden – die relativ weitgehende Freiheit der Gemeinde bei der Festlegung von Leistungen der Projektwerber.

So waren in bisherigen städtebaulichen Verträgen neben der Bezahlung von Infrastrukturkostenbeiträgen in unterschiedlichster Höhe beispielsweise auch die Schaffung und das Zurverfügungstellen von leistbarem Wohnraum bzw. von Kindergärten und/oder Schulflächen regelmäßige Leistungspflichten des Investors.

Unzulässige Vergabe

Was in der bisherigen Praxis der Verhandlung von städtebaulichen Verträgen fallweise "großzügig gehandhabt" wurde, war die natürlich auch bisher geltende Verpflichtung zur Einhaltung des Vergaberechts. Gemeinden sind auch beim Abschluss von städtebaulichen Verträgen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) zu sehen und damit zu dessen Einhaltung verpflichtet, wenn ein städtebaulicher Vertrag die Beschaffung von Leistungen gemäß BVergG 2006 umfasst.

Wird aber nunmehr in einem städtebaulichen Vertrag vereinbart, dass der Projektwerber für die Gemeinde beispielsweise Schulen oder Kindergärten errichtet bzw. der Gemeinde leistbaren Wohnraum zur Verfügung stellt, könnte dies in bestimmten Fällen als unzulässige (Direkt-)Vergabe eines Bauauftrages zu qualifizieren sein.

Die vergaberechtlichen Möglichkeiten zur formfreien Beschaffung von Leistungen von einem direkt und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgewählten Unternehmer sind begrenzt. Denkbar wären hier etwa Leistungen an die öffentliche Hand mit Auftragswerten, die unter der Direktvergabeschwelle von derzeit 100.000 Euro liegen oder solche, die unter eine der Ausnahmen des abschließenden Katalogs des BVergG 2006 zu subsumieren sind.

Maßgeblicher Einfluss

Aber auch hier gilt, wenn etwa im Rahmen einer vom Anwendungsbereich des BVergG 2006 ausgenommenen Grundstücksveräußerung auch städtebauliche Leistungspflichten übernommen werden, dass diese Leistungsbeschaffung dann auszuschreiben wäre, wenn der Private sich zu Bauleistungen verpflichtet und die öffentliche Hand maßgeblichen Einfluss auf die Planung bzw. Bauführung nimmt. In solchen Konstellationen kommt der Vertragsgestaltung besondere Bedeutung zu, da nicht jede Einflussnahme auch in jedem Fall zur Ausschreibungspflicht führt.

Maßgeblich bei der Gestaltung der Leistungsinhalte von städtebaulichen Verträgen ist somit nicht nur die Einhaltung verfassungsrechtlicher Grenzen – so dürfen Raumordnungsaspekte wie die Flächenwidmung als Geschäftsgrundlage eines städtebaulichen Vertrags wegen ihrer hoheitlichen Natur nicht direkt mit privatwirtschaftlichen Maßnahmen verknüpft werden -, sondern eben auch vergaberechtliche Einschränkungen.

Es ist bei der Vertragsgestaltung umso mehr auf die Einhaltung auch der vergaberechtlichen Grenzen Bedacht zu nehmen, als seitens der Stadt Wien die Veröffentlichung wesentlicher Leistungspflichten der verschiedenen städtebaulichen Verträge beabsichtigt wird.

Was im Hinblick auf Transparenz und Vergleichbarkeit von Leistungsinhalten sowie Einhaltung von Gleichbehandlungspflichten der Gemeinde begrüßenswert ist, könnte aus vergaberechtlicher Sicht Mitbewerber auf den Plan rufen, die eine im städtebaulichen Vertrag "verpackte" – bisher nicht öffentlich einsehbare – Leistungsvergabe an den Projektwerber erblicken und diese anfechten könnten. Damit könnten oft langwierige Vertragsverhandlungen schnell zunichtegemacht werden.

Projektverzögerungen

Die Rechtsfolge einer allfälligen Nichtigerklärung der Auftragsvergabe durch die Verwaltungsgerichte im Rahmen von vergaberechtlichen Feststellungsverfahren trifft hier insbesondere den Investor, weil dessen Projekt wohl zumindest verzögert wird.

Die aktuelle Judikatur des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 26. 11. 2015, Rs C-166/14, MedEval) zu den (Ausschluss-) Fristen für Feststellungsanträge verlängert hier fallweise potenzielle Rechtsunsicherheiten für beide Vertragsparteien, insbesondere im Hinblick auf allfällige Schadenersatzpflichten der auftraggebenden Gemeinde.

Vergaberecht mitdenken

Im Ergebnis sind die vergaberechtlichen Anforderungen – wie auch bereits bisher – bei der Vertragsgestaltung von allen Beteiligten mitzudenken. Mit entsprechender Formulierung und Ausgestaltung der Leistungspflichten lassen sich diese grundsätzlich gut erfüllen und Anfechtungsrisiken dadurch minimieren.

Allerdings können sich aus der Natur von raumordnungsrechtlichen Verträgen immer gewisse Unschärfen ergeben, die eine absolute Rechtssicherheit oft ausschließen. (Rudolf Pekar, 14.11.2016)

Rudolf Pekar ist Rechtsanwalt bei Fellner Wratzfeld & Partner und berät regelmäßig Projektentwickler. rudolf.pekar@fwp.at

  • Wer in Wien bauen will, wird durch städtebauliche Verträge immer öfter dazu verpflichtet, Schulflächen, Kindergärten oder leistbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen.
    foto: apa / harald schneider

    Wer in Wien bauen will, wird durch städtebauliche Verträge immer öfter dazu verpflichtet, Schulflächen, Kindergärten oder leistbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen.

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