Apotheker-Gebietsschutz beschäftigt Gerichte

19. November 2015, 07:32
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Ein oberösterreichischer Apotheker kämpft seit zehn Jahren mit den Behörden, der Europäische Gerichtshof befasste sich erneut damit

Wien/Luxemburg/Leonding – Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich erneut mit der Bedarfsregelung bei österreichische Apothekenkonzessionen befasst. In dem Entscheid, der sich um eine neue Apotheke im oberösterreichischen Leonding dreht, bemängelt das Gericht aber eigentlich eine Verwaltungsregelung.

Laut EuGH ist eine untere Gerichtsinstanz – in dem Fall das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich – nicht an das Höchstgericht gebunden, wenn sich dieses – hier der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) – in seiner rechtlichen Beurteilung nicht an Unionsrecht hält. Wie Unionsrecht auszulegen ist, bestimmt der EuGH.

Die Luxemburger EU-Richter wurden vom oberösterreichischen Landesverwaltungsgericht angerufen, weil sich dieses im Verfahren um eine Apothekenkonzession in der Zwickmühle sah: Einerseits halten sie die Rechtsauslegung eines Paragrafen im Apothekengesetz durch den Verwaltungsgerichtshof (VwGH) für falsch, weil unionsrechtswidrig. Die oberösterreichischen Juristen sind nämlich der Meinung, dass die Regelung zum Mindesteinzugsgebiet, wenn es um die Erteilung einer neuen Apothekenlizenz geht, gegen die Niederlassungsfreiheit der EU verstößt. Der EuGH hatte Österreich bereits 2014 wegen dieser Regelung verurteilt.

Andererseits jedoch ergibt sich für die oberösterreichischen Richter aus dem Verwaltungsgerichtshofgesetz, dass das Landesverwaltungsgericht an die Entscheidung des VwGH gebunden ist.

EU-Recht sticht nationale Vorgabe

Was also tun? Der EuGH hat darauf eine eindeutige Antwort: EU-Recht sticht die nationale Vorgabe, dass untere Gerichte vorbehaltlos an übergeordnete Gerichte gebunden sind: "Entspricht die Beurteilung eines nationalen Gerichts nicht dem Unionsrecht, ist ein anderes nationales Gericht, das nach dem innerstaatlichen Recht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch das erstgenannte Gericht gebunden ist, nach dem Unionsrecht verpflichtet, aus eigener Entscheidungsbefugnis die innerstaatliche Rechtsvorschrift unangewandt zu lassen, die von ihm verlangt, sich an die vom erstgenannten Gericht herangezogene Auslegung des Unionsrechts zu halten."

Generell sind die EU-Staaten verpflichtet, "die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beheben". Das treffe jedes zuständige Organ der Mitgliedsstaaten, stellte der EuGH in dem Beschluss vom 15. Oktober klar. Inhaltlich ging es in dem Verfahren erneut um die umstrittene Bedarfsregelung für neue Apotheken. Dazu hat sich der EuGH bereits voriges Jahr geäußert. Dem EU-Gericht zufolge verstößt die Bestimmung zum Mindesteinzugsgebiet gegen die Niederlassungsfreiheit der EU.

Der nationale Gesetzgeber hat die entsprechende Passage im Apothekengesetz aber noch nicht geändert, merkt der EuGH in seinem neuem Urteil an. Nach wie vor haben heimische Apotheker also eine Art Gebietsschutz: Laut ApG darf keine neue Apotheke errichtet werden, wenn dadurch die umliegenden Apotheken weniger als 5.500 Personen zu versorgen hätten. Zusätzlich muss noch ein Mindestabstand von 500 Metern zur Konkurrenz eingehalten werden.

Kampf mit den Behörden

Den aktuellen Fall hat ein oberösterreichischer Apotheker ins Rollen gebracht, der seit mehr als zehn Jahren mit den Behörden kämpft. Schon im Jahr 2001 hatte er um eine Apothekenkonzession für Leonding angesucht, 2005 dann eine bekommen, die ihm aber aufgrund komplizierter rechtlicher Sachverhalte fast wieder weggenommen worden wäre. Aufgesperrt hat er dann erst 2010.

Da sein Mietvertrag für das Apothekenlokal 2019 ausläuft, suchte er 2011 um eine Standorterweiterung auf ein Gebiet von elf Quadratkilometern – halb Leonding – an. Seine Bewilligung galt nämlich nur für einen Umkreis von 125 Metern, sprich, ein Umzug wäre nicht möglich, er müsste in ein paar Jahren wohl zusperren.

Mit dem Antrag begann ein jahrelanger Hürdenlauf. Erst einmal blitze er bei der Bezirksverwaltungsbehörde ab, es folgten Berufungen, Bescheide wurden aufgehoben. 2014 beantragte schließlich das Landesverwaltungsgericht ein Gutachten der Apothekerkammer, die keinen Bedarf nach einer neuen Apotheke in Leonding sah.

Dennoch gab das Landesverwaltungsgericht dem Antrag des Apothekers Ende Mai 2014 statt – mit der Begründung, dass das im Gesetz stehende Mindestabstandskriterium (mehr als 500 Meter zur Konkurrenz entfernt) erfüllt werde.

Das wiederum passte der Konkurrenz nicht: Niedergelassene Apotheker in der Nähe riefen den Verwaltungsgerichtshof an, der ihnen im Oktober 2014 Recht gab. Das Höchstgericht vertrat die Ansicht, dass das Landesverwaltungsgericht einen Rechtsfehler begangen habe, weil es die Anwendbarkeit Bedarfsprüfung puncto Einzugsgebiet von vornherein verneint habe. Nach dem EuGH-Spruch liegt die Sache wieder beim Landesverwaltungsgericht.

Die Apothekerkammer sieht in dem Urteil die österreichische Bedarfsregelung nicht erneut bedroht. "Die wesentliche Frage, ob der VwGH das EuGH-Urteil aus dem Jahr 2014 falsch interpretiert hat, wird nicht beantwortet", betonte der Rechtschef der Kammer, Rainer Prinz.

Tatsächlich ist sich auch der Gesetzgeber nicht im Klaren, wie er das neue EuGH-Erkenntnis interpretieren soll. Zur 5.500-Personen-Regelung gibt es offenbar schon einen Vorschlag, wie man den Paragrafen so ändern könnte, dass er unionsrechtskonform wird.

Laut Prinz hat der EuGH 2014 die Bedarfsprüfung nur zum Teil als unionsrechtswidrig eingestuft. Die starre Grenze von 5.500 Personen sei nicht in Ordnung, es müsse eine Unterschreitungsmöglichkeit geben, um auch Personen in dünn besiedelten Gebieten versorgen zu können.

Auf bisherige Konzessionsgesuche hatte der EuGH-Spruch noch keine Auswirkung, wie ungefähr zehn VwGH-Entscheidungen, die nach dem EuGH-Urteil ergingen, zeigen würden, so Prinz. Der Verwaltungsgerichtshof hat eine Unterschreitung der 5.500er-Grenze also nie für notwendig erachtet.

Zu viel Macht

Kritiker der Bedarfsprüfung finden indes, dass die Apothekerkammer zu viel Macht darüber hat, ob ein Antragsteller eine neue Konzession bekommt oder nicht, wie ein Apotheker zur APA sagte. Namentlich bemängelt wird die Regelung, dass die Behörden stets ein Gutachten der Kammer einholen müssten – die Erhebung der Personen, die in einem Gebiet zu versorgen sind, erfolge nach Gutdünken respektive Stand des Antragstellers in der Kammer.

Das weist Apothekerkammerjurist Prinz zurück. "Die Gutachten der Apothekerkammer haben anerkannt hohe Objektivität. Wir zählen die zu versorgenden Personen", zusätzliche gebe es die 500-Meter-Abstandsregelung. Da die Apothekerkammer nicht nur Selbstständige, sondern auch angestellte Mitarbeiter vertrete, sei sie "zwangsläufig objektiv". Die Apothekerkammer habe insofern eine "undankbare Rolle", als entweder der um eine neue Konzession Ansuchende nicht zufrieden sei oder die in dem Gebiet bereits ansässigen Apotheker. Zudem, so Prinz, seien die Gutachten nicht bindend.

"Wir haben ein bedarfsorientiertes Niederlassungssystem. Bestehende Apotheken genießen Existenzschutz, sodass nicht eine alte Apotheke durch eine neue zu Tode konkurrenziert wird." Von einem "Gebietsschutz", wie ihn die Rauchfangkehrer noch genießen, könne also keine Rede sein.

Laut Apothekerkammer geht es bei der Regelung um die Versorgung von Menschen mit Medikamenten. Die Hälfte aller Apotheken befänden sich am Land oder in Kleinstädten. Im oberösterreichischen Leonding gibt es zwischenzeitlich fünf Apotheken. Die Stadt hat knapp 27.000 Einwohner. (APA, 19.11.2015)

  • Den aktuellen Fall hat ein oberösterreichischer Apotheker ins Rollen gebracht, der seit mehr als zehn Jahren mit den Behörden kämpft.
    foto: apa/gindl

    Den aktuellen Fall hat ein oberösterreichischer Apotheker ins Rollen gebracht, der seit mehr als zehn Jahren mit den Behörden kämpft.

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