In Österreich muss Regenbogenfamilienglück geduldig sein

Userkommentar1. Juli 2015, 10:30
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In den vergangenen drei Jahren hat sich für Regenbogenfamilien zwar einiges getan, die rechtlichen Maßnahmen greifen aber noch immer zu kurz

Zwei Frauen leben seit langem in einer stabilen Beziehung. Ihren Kinderwunsch erfüllen sie sich vor einigen Jahren mittels Insemination in Dänemark. Das Paar vereinbart, die Obsorge für das Kind gemeinsam auszuüben. Der – nach damaliger Rechtslage notwendige – Antrag auf Bewilligung dieser Vereinbarung wurde beim Bezirksgericht eingereicht. Mit der Begründung: Die Co-Mutter sei rechtlich als zweiter Elternteil zu sehen, da der Samenspender als solcher ausscheide, das Paar sich gemeinsam für das Kind entschieden habe, zwischen Co-Mutter und Kind eine Eltern-Kind-Beziehung bestehe und es mittlerweile anerkannt sei, dass die biologische Abstammung keine zwingende Voraussetzung für die rechtliche Elternschaft ist.

Denn laut höchstgerichtlicher Judikatur zu Art. 8 Europäischer Menschenrechtskonvention (EMRK) sei ein schützenswertes Familienleben auch im Falle von Beziehungen anzunehmen, die nicht auf einer Ehe basieren, sondern auf sogenannten de-facto-Bindungen von Personen, die außerhalb einer Ehe zusammenleben, sofern diese eine gewisse Intensität, Stabilität und Kontinuität aufweisen. Kinder, die aus einer solchen Beziehung heraus entstehen, sind unmittelbar Teil dieser familiären Einheit. Sie werden nicht nur durch Geburt oder Adoption Teil einer Familienbeziehung, auch die Errungenschaften der Fortpflanzungsmedizin ersetzen eine auf natürlich Fortpflanzung beruhende Familienbeziehung.

Zwei Frauen – keine Elternschaft?

Die Frauen führten aus, dass sie nicht bloß aufgrund ihres Geschlechts und/oder ihrer sexuellen Orientierung schlechter gestellt werden dürften, als ein heterosexuelles, unverheiratetes Paar in derselben Situation. Bei diesem würde nämlich der Mann nach den gesetzlichen Bestimmungen auch als Elternteil anerkannt, selbst wenn das Kind biologisch nicht von ihm, sondern von einem Samenspender abstammt, sodass dem heterosexuellen Paar auch die gemeinsame Obsorge offen steht.

Dennoch wurde dieser Antrag in allen Instanzen unter Hinweis darauf, dass das ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) die gemeinsame Elternschaft zweier Frauen nicht vorsehe, abgewiesen. Selbst der Oberste Gerichtshof (OGH) konnte keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und/oder der sexuellen Orientierung erkennen und lehnte es auch ab, den Fall dem Verfassungsgerichtshof (VfGH) zur Prüfung vorzulegen. Die Co-Mutter sei mangels biologischer Abstammung nicht als zweiter Elternteil zu sehen. Da die gemeinsame Obsorge nur Eltern – im Sinne des OGH also Mann und Frau – offen stehe, sei der Antrag zu Recht abgewiesen worden. Jemandem das Recht abzusprechen, die Obsorge für ein Kind zu erlangen, das nicht von ihm abstammt, stelle keinen Verstoß gegen die EMRK dar.

Fall beim EGMR anhängig

Der Fall ist derzeit beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) anhängig. Vor kurzem wurde die Bundesregierung vom Gerichtshof aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. In seinem Aufforderungsschreiben verwies der EGMR unter anderem auf die seit 2012 erfolgten gesetzlichen Änderungen für Regenbogenfamilien in Österreich. Und tatsächlich hat sich seither einiges getan.

Vater-Mutter, Mutter-Mutter, Vater-Vater

Aufgrund der Verurteilung Österreichs durch den EGMR im Februar 2013 musste zunächst die Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet werden. Mit dem Adoptionsrechtsänderungsgesetz 2013, das am 1. August 2013 in Kraft getreten ist, wurde homosexuellen Paaren erstmals die Möglichkeit eingeräumt, das leibliche Kind des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin beziehungsweise des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin zu adoptieren.

Obwohl in den meisten Fällen eigentlich nicht von einem Stiefkind, sondern vor dem Hintergrund der bereits dargestellten Judikatur von der "automatischen" Elternschaft des Co-Elternteils auszugehen wäre – das Kind ist ja regelmäßig aus der Beziehung heraus entstanden und wurde nicht in diese mitgebracht –, entschieden sich die meisten Familien mangels absehbarer rechtlicher Alternativen für die Adoption.

Immerhin wurde damit endlich die rechtliche Absicherung der Beziehung zwischen Co-Eltern und deren Kindern möglich und das in relativ kurzer Zeit, da die Verfahren von Beginn an zügig und unkompliziert geführt wurden. Konsequenz der Stiefkindadoption sind neben der Entstehung von Rechten wie bei Abstammung die gemeinsame Obsorge für die Eltern sowie die Möglichkeit der Eintragung beider Elternteile in der Geburtsurkunde des Kindes. Die bisherige, gesetzliche Monopolstellung des Elternmodells aus Vater und Mutter wurde mit der Stiefkindadoption für homosexuelle Paare erstmals durchbrochen.

"Automatische" gemeinsame Elternschaft

Zeitlich sogar noch vor der Verurteilung Österreichs durch den EGMR wegen der Stiefkindadoption war beim VfGH bereits ein Verfahren zur Prüfung des Fortpflanzungsmedizingesetzes (FMedG) anhängig. Sowohl ein homosexuelles Paar als auch der OGH hatten im Jahr 2011 beziehungsweise 2012 den Antrag gestellt, unter anderem das im FMedG normierte Verbot für lesbische Paare, die Möglichkeiten medizinisch unterstützter Fortpflanzung zu nutzen, als diskriminierend aufzuheben. Der VfGH gab diesen Anträgen im Dezember 2013 statt und hob die benachteiligenden Bestimmungen des FMedG, soweit sie lesbische Paare betrafen, auf. Für alleinstehende Frauen blieb das Verbot leider aufrecht. Der VfGH begründete das im Wesentlichen mit der fehlenden Präjudizialität für den Anlassfall.

Das daraufhin beschlossene Fortpflanzungsmedizinrechtsänderungsgesetz 2015 ist zwischenzeitig in Kraft getreten und ermöglicht nun auch lesbischen Frauen in einer Lebensgemeinschaft oder eingetragenen Partnerschaft mithilfe medizinisch unterstützter Fortpflanzung Eltern zu werden. Konsequenterweise wurde auch das ABGB dahingehend geändert, dass die Co-Mutter gesetzlich als zweiter Elternteil des Kindes gilt. Damit war nun endlich auch ein wichtiger Schritt in Richtung "automatischer" gemeinsamer Elternschaft getan.

Regelung für Fremdkind- und Sukzessivadoption

Erst jüngst hat der VfGH auch § 191 Abs 2 1. Satz ABGB und § 8 Abs 4 EPG als diskriminierend aufgehoben. Die genannte Bestimmung des ABGB sah vor, dass die Annahme eines Wahlkindes durch mehr als eine Person – sei es gleichzeitig, sei es, solange die Wahlkindschaft besteht, nacheinander – nur verheirateten Paaren möglich ist. § 8 Abs 4 EPG hat es eingetragenen Partnern beziehungsweise Partnerinnen explizit verboten, gemeinsam ein Kind zu adoptieren oder das Wahlkind des/der jeweils anderen an Kindesstatt anzunehmen. Der Gesetzgeber hat nun bis 31. Dezember 2015 Zeit, eine Regelung zu finden, die homosexuelle Paare nicht länger benachteiligt.

Genügt das alles?

Trotz der erfreulichen Änderungen im Eltern- und Kindschaftsrecht für Regenbogenfamilien gibt es immer noch Fälle, in denen die rechtliche Gleichstellung dennoch nicht zum Tragen kommt. Das betrifft etwa all jene homosexuellen Eltern, die aufgrund des Verbotes in Österreich gezwungen waren, die medizinisch unterstützte Fortpflanzung im Ausland in Anspruch zu nehmen. Die ("automatische") Elternschaft nach § 144 Abs 2 ABGB ist in diesen Fällen nicht möglich, weil die Bestimmung nur auf ab dem 1. Jänner 2015 geborene Kinder anzuwenden ist.

Haben sich diese Eltern mittlerweile getrennt, so steht auch die Stiefkindadoption nicht offen, weil dafür entweder eine aufrechte Lebensgemeinschaft oder eine eingetragene Partnerschaft mit dem leiblichen Elternteil vorliegen muss. Dasselbe gilt für Eltern, deren Kind durch eine "private" Insemination entstanden ist und die nicht mehr in einer aufrechten Beziehung miteinander leben. Auch sie können keine Stiefkindadoption durchführen. Die Fremdkindadoption – als letzter Ausweg – wäre auf Basis der aktuellen Rechtslage ebenfalls nicht möglich, weil diese voraussetzt, dass die rechtlichen Bindungen zum leiblichen Elternteil desselben Geschlechts enden, was aber in den hier relevanten Konstellationen regelmäßig gerade nicht der Fall sein soll.

Gesetzgeber nur abwartend

Keine Lösung ist derzeit auch für all jene zu sehen, deren Ex-Partner beziehungsweise -Partnerin während aufrechter Beziehung ein fremdes Kind bloß deshalb allein adoptiert hat, weil die gemeinsame Adoption rechtlich nicht möglich war. In all diesen Fällen kann über die Trennung vom Partner oder der Partnerin hinaus eine noch so enge und gute Beziehung zwischen dem Co-Elternteil und dem Kind bestehen, rechtlich absichern können sie diese Beziehung derzeit nicht.

Der Gesetzgeber sollte daher die anstehende Novelle dazu nutzen, diese grob diskriminierende Situation zu beseitigen und den betroffenen Eltern und Kindern von sich aus die notwendige rechtliche Gleichstellung und Absicherung – zum Beispiel in Form der automatischen Elternschaft oder zumindest der Möglichkeit, die Elternschaft anzuerkennen – verschaffen, statt es – wie in allen aufgezeigten Gesetzesänderungen – wieder auf eine Entscheidung des EGMR oder VfGH ankommen zu lassen. (Doris Einwallner, 1.7.2015)

Doris Einwallner ist Rechtsanwältin in Wien und Redaktionsmitglied von "Juridikum – Zeitschrift für Kritik/Recht/Gesellschaft". Der Artikel ist Ausgabe 2/2015 entnommen, die soeben erschienen ist.

foto: verlag österreich
Die Fachzeitschrift "Juridikum" beleuchtet seit mehr als 20 Jahren rechtliche Fragen in ihrem gesellschaftlichen und politischen Kontext, verbindet theoretische und praktische Perspektiven, widmet sich Themen wie Fremdenrecht, Geschlechterverhältnisse, Polizei- und Strafrecht sowie sozialen und menschenrechtlichen Fragen. Die Zeitschrift erscheint vierteljährlich im Verlag Österreich. Herausgegeben wird sie von Marion Guerrero, Philipp Hense, Eva Pentz und Caroline Voithofer.


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  • Der Gesetzgeber sollte von sich aus für die rechtliche Gleichstellung und Absicherung von Regenbogenfamilien sorgen.
    foto: standard/urban

    Der Gesetzgeber sollte von sich aus für die rechtliche Gleichstellung und Absicherung von Regenbogenfamilien sorgen.

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