Bei der Versteigerung der UMTS-Frequenznutzungsrechte vor drei Jahren ging die Telekom-Control-Kommission (TCK) davon aus, dass das Frequenznutzungsentgelt von insgesamt 831 Mio. Euro nicht der Umsatzsteuer unterliegt.

Die Mobilfunkunternehmen Hutchison 3G, Mobilkom, One, Telefónica, Tele.ring und T-Mobile vertreten hingegen die Ansicht, dass die TCK 20 Prozent Umsatzsteuer in Rechnung hätte stellen müssen, für die sie im Wege des Vorsteuerabzugs rückerstattungsberechtigt wären.

Vereinbarter Preis ist Bruttopreis

Eine Nachbelastung der Firmen durch die TCK ist dabei nicht möglich. In Österreich gilt nämlich der Rechtsgrundsatz, dass ein zwischen Unternehmern vereinbarter Preis mangels anderer Abrede als Bruttopreis zu verstehen ist.

Dieses Bruttoprinzip bedeutet, dass die TCK eine allfällige Umsatzsteuer aus dem empfangenen Entgelt herauszurechnen und an den Fiskus abzuführen hat. Am Vorsteuerabzug für die Mobilfunkbetreiber von insgesamt 138,5 Mio. Euro ändert dies nichts.

TCK als Unternehmer?

Konkret geht es in dem Verfahren um die Klärung der Rechtsfrage, ob die TCK bei der Frequenzzuteilung als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts gehandelt hat und daher für das Nutzungsentgelt die - bisher verweigerte - umsatzsteuergerechte Rechnung auszustellen hat. Das wäre die Voraussetzung für eine Rückerstattung.

Nach österreichischem Umsatzsteuerrecht ist eine Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand nur dann gegeben, wenn ein "Betrieb gewerblicher Art" vorliegt. Das bedeutet, dass eine Gebietskörperschaft gerade nicht als Träger von Hoheitsrechten auftritt, sondern sich privatrechtlicher Rechtsformen und Vorgangsweisen bedient.

Dies war nach Meinung der Kläger bei der UMTS-Versteigerung der Fall: Organisation und Ablauf der Auktion sowie das Ziel der Erlösmaximierung tragen deutlich privatwirtschaftliche Züge. Die Republik behauptet hingegen, dass die TCK bei der Zuteilung hoheitlich vorgegangen ist - nämlich regulierend, um eine optimale Nutzung knapper Mobilfunkfrequenzen zu gewährleisten.

EG-Richtlinie

Letztlich kommt es aber auf diese Unterscheidung gar nicht an: Nach der 6. EG-Mehrwertsteuerrichtlinie begründet nämlich auch eine hoheitliche Tätigkeit der öffentlichen Hand im Bereich des "Fernmeldewesens" (in der englischen Fassung "telecommunications") die Unternehmereigenschaft.

Weiters ist die öffentliche Hand auch dann unternehmerisch tätig, wenn ein Verzicht auf Umsatzsteuer zu einer "größeren Wettbewerbsverzerrung" führen würde. Dafür gibt es gute Argumente: So gibt es durch die Einführung des "Frequency Trading" für Mobilfunkbetreiber die Möglichkeit, zugeteilte Frequenzen an andere Betreiber entgeltlich weiter zu übertragen.

Wäre daher die (Erst-)Zuteilung durch die TCK nicht umsatzsteuerpflichtig, der (Folge-)Erwerb zwischen Betreibern jedoch schon, dann hätte ein Neuinteressent die Wahl, die Frequenz ohne Umsatzsteuerbelastung bei der TCK oder mit Steuerbelastung am Markt zu erwerben.

Entscheid mit Folgen

Die Auslegungsfragen der EG-Richtlinie wird das österreichische Gericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung vorzulegen haben. Ein EuGH-Urteil wäre für alle Mitgliedstaaten bindend, die UMTS-Auktionen durchgeführt haben und dem Bruttoprinzip folgen. Vor allem in Deutschland, wo acht Mrd. Euro rückerstattet werden müssten, wird das Verfahren genau verfolgt werden. (DER STANDARD Printausgabe, 09.12.2003)