EuGH schließt Hintertür zu unfairer Auftragsvergabe

10. September 2013, 15:01
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Bisher konnten öffentliche Auftraggeber ein fehlerhaftes Angebot ausscheiden und ein defektes akzeptieren; das ändert sich

Stellen Sie sich vor, Sie beteiligen sich als Bieter ein einem Vergabeverfahren und Ihr Angebot wird wegen eines Formalfehlers ausgeschieden; ein anderer Bieter erhält den Auftrag, obwohl er den gleichen Formalfehler aufweist. Fair? Nein, sagt der Europäische Gerichtshof.

In seiner Entscheidung C 100/12 vom 4. Juli 2013 greift der EuGH aus Anlass des italienischen Falles "Fastweb" eine Konstellation auf, die von Bietern als ganz besonders unfair empfunden wird: Bisher konnte nämlich ein Auftraggeber, wenn Bieter die gleichen Formalfehler begangen hatten, letztlich frei aus diesen fehlerhaften Angeboten auswählen. Dazu brauchte der Auftraggeber nur die "missliebigen" Angebote wegen des Formalfehlers ausscheiden; das Angebot des "erwünschten" Bieters hingegen konnte er behalten und an diesen den Auftrag auch tatsächlich vergeben.

Beschwerte sich dann ein ausgeschiedener Bieter bei der Vergabekontrollbehörde, konnte ihm der Auftraggeber entgegenhalten, dass sein Angebot mangelhaft sei und er deshalb gar kein Recht habe, die Vergabekontrollbehörde anzurufen. Dieser Einwand des Auftraggebers stieß auf Zustimmung der Vergabekontrollbehörden, auch in Österreich. Unter dem Stichwort der "fehlenden Antragslegitimation" wurde das Recht des Bieters verneint, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, wenn sein eigenes Angebot einen Fehler aufwies.

Der Auftraggeber handelte zwar nicht rechtens, allerdings gab es für den Bieter kein wirksames Mittel sich gegen diese Vorgangsweise zur Wehr zu setzen. Bewusst wurde seitens der Vergabekontrollbehörden dabei in Kauf genommen, dass der Zuschlagsempfänger denselben "Fleck auf der Weste" hatte. Wenn auch nicht viele Auftraggeber von diesem "Spielraum" Gebrauch machten, so war es doch für betroffene Bieter oft nur schwer einzusehen, dass sie dagegen keine Rechtsmittel zur Verfügung hatten.

Ab sofort ist klargestellt, dass dieser Spielraum geschlossen ist: Die Vergabekontrollbehörden müssen sich daher auch mit den Nachprüfungsanträgen jener Bieter befassen, die selbst fehlerhafte Angebote gelegt haben. Gleiche Fehler muss der Auftraggeber nunmehr gleich behandeln: Weisen beide Bieter Fehler auf, so hat der Auftraggeber beide fehlerhaften Angebote auszuscheiden.

Neues Vergabeverfahren

Sind nämlich alle Angebote auszuscheiden, so wird der Auftraggeber ein neues Vergabeverfahren durchführen, in dem jeder Bieter eine neue Chance hat, den Zuschlag zu erhalten. Damit hat auch der fehlerhafte Bieter ein rechtlich berücksichtigungswürdiges Interesse daran, dass der Zuschlag nicht für ein fremdes, fehlerhaftes Angebot erteilt wird.

Klarheit schafft der EuGH allerdings nur für den Fall, dass alle beide Angebote - in dem Fall waren nur zwei Angebote gelegt worden - fehlerhaft sind. Offen bleibt damit, was gelten soll, wenn weitere Bieter verbleiben, nachdem sich die Fehlerhaftigkeit des vermeintlichen Bestbieters und des Antragstellers herausgestellt hat. Sollen dann die beiden ausgeschiedenen "Streithähne" zusehen müssen, wie ein dritter Bieter beauftragt wird und seine etwaigen Fehler nicht mehr geprüft werden? Hier tun sich interessante Fragen auf, die das Antragsrecht in neues Licht setzen und wohl auch an den strengen Fristen im Vergabeverfahren rütteln werden.

Mit seiner Entscheidung hat der EuGH eine Hintertür geschlossen, die manchem Auftraggeber eine willkürliche Auftragsvergabe ermöglichte; der Gerichtshof schweigt vorerst dazu, wie ähnliche Fälle zu lösen sein werden. Damit ist aber eines sicher: Das zähe Ringen um Fairness im Vergaberecht geht weiter. (Nora Kluger, DER STANDARD, 11.9.2013)

Dr. Nora Kluger ist Rechtsanwältin in Wien.

  • Wenn der Sieger denselben Fleck auf der Weste hat wie der Verlierer, dann ist das nicht fair. Bisher gab es kein Mittel dagegen, nun aber schon. 
    foto: stock, collage: seywald

    Wenn der Sieger denselben Fleck auf der Weste hat wie der Verlierer, dann ist das nicht fair. Bisher gab es kein Mittel dagegen, nun aber schon. 

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