"Bei einer Wette gibt es einen Dummkopf und einen Dieb", sagt ein wallonisches Sprichwort. Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) hält dagegen: "Hatte der gewinnende Teil von dem Ausgang Gewissheit, und verheimlichte er sie dem anderen Teil, macht er sich einer Arglist schuldig, und die Wette ist ungültig." Eine Wette zwischen Dummkopf und Dieb wäre also gar nicht gültig.

Eine Art Glücksspiel

Bei einem Zinsswap-Vertrag tauschen eine Bank und ihr Kunde variable und fixe Zinsverpflichtungen aus. Wer die höheren Verpflichtungen erwischt, verliert. Eigentlich wetten sie also darauf, wie sich die Zinsen entwickeln. Um eine Wette handle es sich dennoch nicht, betonte der deutsche Bundesgerichtshof: Dieser Vergleich verharmlose das Risiko (Urteil BGH, XI ZR 33/10, 22.3.2011).

Das OLG Stuttgart dagegen hatte Swap-Verträge als eine "Art Glücksspiel" bezeichnet. Der Kunde mit seiner pauschalen Zinsmeinung spiele gegen die Bank mit ihren hoch entwickelten Rechenmodellen (Urteil OLG Stuttgart, 9 U 164/08, 26. 2. 2010). Das Problem: Dem Kunden ist vielfach gar nicht bewusst, dass er nicht auf Augenhöhe mitspielt. "Während das Risiko des Kunden unbegrenzt ist, ist das der Bank - unabhängig von deren "Hedge-Geschäften" - von vornherein dadurch eng begrenzt, dass sich durch die Kappung der variablen Zinsen bei null Prozent keine negative Zinszahlungspflicht des Kunden errechnen kann, die die auf drei Prozent p.a. festgeschriebene Zinszahlungspflicht der Bank erhöhen konnte", kritisierte der BGH.

Banken im Dilemma

Über all diese Umstände müsse die Bank "eindeutig" aufklären, hielten die Höchstrichter fest. Es müsse nämlich gewährleistet sein, dass der Kunde im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen "den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank." Nur so könne er entscheiden, ob er die ihm angebotene Wette überhaupt annehmen will.

Auch auf ihren eigenen Interessenskonflikt müsse die Bank hinweisen. Schließlich schließe sie mit dem Kunden ja einen Beratervertrag ab, und als Beraterin ist sie dazu verpflichtet, die Interessen ihrer Kunden zu wahren. Dass diese einen Gewinn erzielen wollen, sei der Bank bekannt, hielt etwa das OLG Stuttgart fest. Halte sie einen Verlust des Kunden für wahrscheinlich, dürfe sie ihm dieses Geschäft zur Zinsoptimierung daher gar nicht anbieten.

Verzwickte Lage, denn die Bank muss auch an ihren eigenen Gewinn denken, und in diesem Fall ist der Kunde der eigene Gegner. Bei einer Zinswette ist der Gewinn der einen Seite nämlich der spiegelbildliche Verlust der anderen. Genau diesen Interessenkonflikt habe die Deutsche Bank nicht deutlich gemacht, kritisierte der BGH und verurteilte und sie zu einer halben Million Euro Schadenersatz. Das Urteil hatte Signalwirkung – auch für Österreich.

Absicherung oder Spekulation?

Es liege auf der Hand, "dass diese Prüfung zu einem anderen Ergebnis führen hätte können, wenn die Beklagte bereits vor Vertragsabschluss auf das gesamte Ausmaß drohender Folgeschäden hingewiesen worden wäre", urteilte der OGH in der Causa Vorarlberger Gebietskrankenkasse (VGKK) gegen UniCredit (Urteil OGH 8Ob11/11t, 12.12.2011). Das Geldinstitut habe vor Vertragsabschluss nicht zu erkennen gegeben, dass es aufgrund des Swaps hohe Verbindlichkeiten gegenüber Dritten eingehen werde. Ihr zusätzliches Risiko habe die Bank somit einkalkuliert, ihrem Kunden davon aber nichts gesagt. Die VGKK habe den Eindruck haben müssen, dass die Klägerin ihren Teil des Wettrisikos genauso wie die Beklagte selbst tragen werde, so die Richter.

Laut OGH habe die Bank aber nur ein Ziel gehabt: Gewinn. Den Rechtsstreit verlor sie. Ein Zinsswap sei nämlich ein Absicherungsgeschäft, sagten die Richter. Durch einen Zinsswap werde weder ein neues Risiko geschaffen, noch ein bestehendes erhöht. Wer dagegen ein Risiko in Kauf nehme, um zu gewinnen, schließe ein Spekulationsgeschäft ab. Für Spekulation sei der Zinsswap als solches aber "nicht geeignet", begründeten die Richter ihre Entscheidung.

Ganz anders hatte das OLG Frankfurt diese Frage noch im Jahr 2009 bewertet: Es wies die Klage eines Swap-Verlierers unter anderem mit der Begründung ab, dass ein solches Geschäft immer "rein spekulativ" sei. Der Kläger hatte sich auch hier im Wesentlichen darauf gestützt, von der Bank nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein (Urteil OLG Frankfurt a.M., 23 U 76/08, 29.7.2009).

Aufklärung gefordert

Und genau um diese individuelle Aufklärung geht es: Das OLG Stuttgart verurteilte eine Bank etwa zu Schadenersatz, weil sie eine Kundin nicht angemessen aufgeklärt und die Verträge mit Hilfe ihrer Risikomodelle so konstruiert habe, dass sie wahrscheinlich einen Verlust erleiden werde, kritisierten die Richter (Urteil OLG Stuttgart 9 U 164/08, 26.2.2010). Dass Swap-Geschäfte zwischen Banken und Unternehmen nicht generell verboten sind, betonte das OLG Frankfurt im August und entschied, dass die Empfehlung einer Bank anlegergerecht gewesen sei (Urteil OLG Frankfurt a.M., 23 U 230/08, 4.8.2010). Rechtskräftig ist dieses Urteil allerdings noch nicht.

Vor dem Handelsgericht Wien stehen sich derzeit die Stadt Linz und die Bawag gegenüber. 2007 hatten sich auch diese beiden auf das "Spiel mit dem Swap" eingelassen. Sie tauschten zwar nicht Zinsverpflichtungen, wetteten aber auf die Entwicklung des Schweizer Franken. Mit diesem Swap sollte eine auslaufende Kreditlinie über 195 Millionen Franken abgesichert werden. Da der Kurs des Franken seitdem gestiegen ist, ist der Wert des Swap inzwischen auf mehrere hundert Millionen Euro gewachsen, die zusätzlich zur Kreditschuld zu zahlen wären. Die Stadt hat die Bank geklagt, diese hat den Vertrag gekündigt und ihrerseits ebenfalls geklagt. "Ich bin frustriert", sagte Bawag-Generaldirektor Byron Haynes Ende August, im Verfahren gehe nichts weiter. Sollte die Mediation scheitern, sei die Bank bereit, den Fall vor Gericht auszujudizieren. Ein Urteil könnte also zeigen, ob auch hier eine Partei bei Vertragsabschluss "dümmer" war als die andere. (Elisabeth Parteli, derStandard.at, 18.9.2012)