Große Umbauten erzwingen Ausschreibung

15. Mai 2012, 15:42
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Nimmt die öffentliche Hand bei Kauf oder Miete keinen Einfluss auf die Planung, gilt das Vergaberecht nicht

Beschaffungen öffentlicher Auftraggeber (AG) unterliegen dem Bundesvergabegesetz (BVergG) und sind grundsätzlich ausschreibungspflichtig. Das gilt in der Regel allerdings nicht für die Beschaffung von Immobilien, etwa für Verwaltungs- und Bürogebäude oder für andere Zwecke (Schulen, Kindergärten, Spitäler etc). Immobilien sind meist einzigartig, sodass ein Vergleich nach objektiven Kriterien oft unmöglich ist. Daher nimmt das BVergG Kauf- und Mietverträge für Grundstücke oder "vorhandene Gebäude" aus dem Geltungsbereich des Vergaberechts aus.

Es gibt jedoch auch Ausnahmen von der Ausnahme: Möchte ein Auftraggeber die Errichtung oder den Umbau eines Gebäudes nach eigenen Plänen beauftragen, so ist dies ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag. Doch auch die Miete oder der Kauf eines fertigen Gebäudes von einem Projektentwickler oder Bauträger, der als Bauherr auftritt bzw. Dritte mit der Bauausführung beauftragt, kann ausschreibungspflichtig sein - nämlich dann, wenn die "Bauleistungen durch Dritte" gemäß den Erfordernissen des AG erfolgen.

Wo allerdings verläuft die Grenze zwischen Miete/Kauf und Bauleistungen durch Dritte? Zwar geht der Gesetzeswortlaut bei Miete/ Kauf davon aus, dass ein fixfertiges Gebäude "wie besichtigt" übergeben wird. Jedoch werden in der Realität im Vorfeld oft aufwändige Adaptierungen nach den Wünschen des Mieters/Käufers durchgeführt. Vor allem Altbauten in Innenstadtlagen müssen meist aufwändig angepasst werden.

Bei Miete/Kauf von bereits vorhandenen Gebäuden ist auf den Hauptzweck des Vertrags abzustellen: Dient der Vertrag der Zurverfügungstellung eines bestehenden Gebäudes und sind allfällige Adaptierungen bloß Nebenleistungen, so liegt ein vergabefreier Miet-/Kaufvertrag vor. Überwiegen die Bauleistungen, so liegt ein Bauauftrag vor. Dies gilt vor allem dann, wenn die Umbaukosten die Kosten der Immobilie übersteigen.

Mitspracherecht bei Details

Moderne Büroneubauten dagegen existieren oft nur auf dem Papier, der Baubeginn erfolgt erst nach Abschluss der Verträge mit dem Mieter/Käufer, der oft ein umfangreiches Mitspracherecht bei der Detailplanung genießt. Als Abgrenzung zwischen (vergabefreier/m) Miete/Kauf und (ausschreibungspflichtigem) Bauauftrag gilt: Hat der AG Einfluss auf Planung und Ausführung, liegt in der Regel ein Bauauftrag vor. Dabei kann wohl - entgegen dem Gesetzeswortlaut - auch der Kauf oder die Miete von Gebäuden, die bei Vertragsschluss noch nicht existieren, vergabefrei erfolgen, sofern diese bereits ausführungsreif geplant sind und ohne Einflussnahme des AG errichtet werden.

Doch nicht jede Einflussnahme macht aus einem Miet-/Kaufvertrag an einem noch nicht bestehenden Gebäude einen Bauauftrag. Schließlich verlangen auch private Nutzer regelmäßig Adaptierungen noch vor dem Bau, etwa des Bodenbelags, der Beleuchtung oder der Standardhaustechnik. Hier wäre nicht einzusehen, warum öffentliche Auftraggeber schlechtergestellt werden sollen. Je mehr die Anpassungen aber von den Vorgaben vergleichbarer privater Mieter/ Käufer abweichen, desto eher handelt es sich um einen ausschreibungspflichtigen Bauauftrag.

Dies wird auch anhand des (fiktiven) Rückbaubedarfs eines etwaigen Folgenutzers beurteilt. Gibt der AG ungewöhnliche Spezifikationen vor - spezielle Sicherheitseinrichtungen oder unübliche Raumhöhen oder -größen -, so entsprechen diese wohl nicht dem Standard privater Nutzer. Die Beschaffung würde als Bauleistung durch Dritte dem BVergG unterliegen. Im Detail ist - mangels Judikatur der Vergabekontrollbehörden - allerdings vieles strittig. (Manfred Essletzbichler, Sebastian Oberzaucher, DER STANDARD, 8.5.2012)

MAG. MANFRED ESSLETZBICHLER ist Partner, MAG. SEBASTIAN OBERZAUCHER ist Rechtsanwalt bei Wolf Theis Rechtsanwälte.

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