Tritt der Verdacht auf, dass eine Gesellschaft eine unzulässige
Kapitalausschüttung an Gesellschafter vornimmt, dann müssen auch Dritte
nachforschen. Eine Besicherung kann sich etwa sonst als nichtig erweisen.
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Im österreichischen Kapitalgesellschaftsrecht, das für Aktiengesellschaften
und Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt, ist das Stamm- oder
Grundkapital als dauernder Grundstock der Gesellschaft und als einziges dem
Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch
die Leistung an Gesellschafter abzusichern. Demnach sind Rückzahlungen, die
nicht auf einen wirksamen Rechtsgrund wie Kapitalherabsetzungen,
Gewinnausschüttungen oder angemessene Vergütungen, die einem Drittvergleich
standhalten, beruhen, unwirksam. Jeder andere Vermögensabfluss an die
Gesellschafter wäre gemäß ständiger höchstgerichtlicher Judikatur ein Verstoß
gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und daher absolut nichtig.
In einem solchen Fall hätte die Gesellschaft einen bereicherungsrechtlichen
Rückforderungsanspruch gegen den Gesellschafter, der einen Vorteil erlangt hat,
sowie einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch gegenüber den Organen
der Gesellschaft (Geschäftsführer, Vorstand, allenfalls Aufsichtsrat), die
solidarisch haften. Bei gröblicher Sorgfaltsverletzung von Organmitgliedern kann
der Ersatzanspruch auch von Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden.
Das gilt etwa, wenn ein Gesellschaftergeschäftsführer ein überhöhtes Gehalt
bezieht oder die Gesellschaft an einen Gesellschafter einen Kredit zu
marktunüblich niedrige Zinsen gewährt.
Im GmbH-Recht besteht noch eine weitere Besonderheit: Kann die Rückerstattung
vom Gesellschafter, der eine Leistung empfangen hat, bzw. vom Geschäftsführer
nicht erreicht werden, besteht eine Ausfallhaftung der Mitgesellschafter "in
Höhe des Abgangs vom Stammkapital" im Verhältnis ihrer Stammeinlagen.
Nicht nur Gesellschafter
In der Rechtsprechung und Lehre wurde schon bisher der Kreis der potenziell
vom Verbot der Einlagenrückgewähr Betroffenen unter bestimmten Umständen über
die Gesellschafter auf Dritte hinaus ausgedehnt - etwa auf ehemalige und
künftige Gesellschafter. Ein Beispiel ist ein Gesellschafter, der seinen Anteil
verkauft und einen Teil des Kaufpreises von der Gesellschaft in Form von
Zahlungen aus einem Beratervertrag erhält. Bei Sachverhalten, die bei
Nichtgesellschaftern den Verdacht auf einen Verstoß gegen des Verbot der
Einlagenrückgewähr hätten wecken müssen, sind auch diese unter Umständen
rückgabepflichtig.
Nicht jede Verdachtslage soll jedoch bei einem Verstoß gegen das Verbot der
Einlagenrückgewähr zur Rückerstattungspflicht Dritter führen. In einer
Entscheidung 2005 hat der Oberste Gerichtshof entgegen der vorherrschenden Lehre
eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht Dritter schon wegen der
Komplexität der "Drittvergleichsfähigkeit" abgelehnt und eine Nachforschung nur
dort gefordert, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon
so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (6 Ob 271/05 d).
Allerdings hat der OGH in einer aktuellen Entscheidung (6 Ob 29/11z vom 14.
9. 2011) klargestellt, dass es ausreicht, wenn einem Dritten aufgrund der
verdichteten Verdachtslage bekannt sein musste, dass die beteiligten
Gesellschaften unter einheitlichem Einfluss stehen. Dabei ging es um eine Bank,
der von der Gesellschaft zur Besicherung von Krediten eines ihrem Gesellschafter
nahestehenden Dritten ohne erkennbare betriebliche Rechtfertigung ein Pfandrecht
bestellt wurde. Für den OGH hätte sich hier der Verdacht einer
Einlagenrückgewähr mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen müssen.
Die Bank hätte die Rechtfertigung hinterfragen und Nachforschungen anstellen
müssen.
Gebot zu Nachforschungen
Anders als in der Entscheidungsanmerkung von Karollus (GesRZ 2010, 112) ist
der OGH der Meinung, dass die Erkundigungspflicht eines Dritten voraussetzt,
dass die Gesellschafterstellung des Begünstigen bekannt ist. Sobald sich der
Verdacht aufdrängt, dass durch das Vorschieben von Strohmännern Sicherheiten
zugunsten Dritter bestellt werden, können diese mit Nichtigkeit bedroht sein und
das Sicherungsgeschäft dadurch wegfallen.
Deshalb müssen bei solchen und ähnlich gelagerten Sachverhalten auch
begünstigte Dritte regelmäßig Nachforschungen anstellen: Weshalb erbringt eine
Gesellschaft eine Leistung, fließt ein Entgelt, worin besteht die Gegenleistung,
und wird aus dem Geschäft ein sonstiger Vorteil gezogen? Führen diese
Nachforschungen nicht oder nur zu unbefriedigenden Antworten, besteht die
Gefahr, dass auch Dritte von den Folgen des Verbots der Einlagenrückgewähr
getroffen werden und sich etwa auch ein Sicherungsgeschäft zugunsten einer Bank
als absolut nichtig erweist. (Markus Fellner, Florian Kranebitter, DER STANDARD, Printausgabe, 11.1.2012)
