Wer Hans Kelsen und seine "Reine Rechtslehre" für alles Böse im hiesigen Beziehungsgeflecht von Recht, Öffentlichkeit und Politik verantwortlich macht, hat ihn entweder nicht gelesen oder nicht verstanden
Es scheint unter den vielen Nichtlesern der Werke Hans Kelsens ein beliebtes Spiel zu sein, das von Kelsen entwickelte rechtstheoretische Modell der "Reinen Rechtslehre" mit irgendwelchen angeblich für Österreich typischen Eigenheiten der Bürokratie (die laut Martin "Josephinismus und Neo-Absolutismus noch nicht überwunden" habe) zu vermengen. Man weiß nicht, ob man sich amüsieren oder ärgern soll, wenn hier in völlig unqualifizierter Art und Weise über einen "Justizskandal" und die "Willkür des Amtsgeheimnisses", über "politischen Machtmissbrauch" und natürlich über das "Juristenmonopol" geschimpft wird, also über Gott und die Welt - und in der Juristerei heißt das offenbar: über Kelsen und die Verfassung. Denn so wie Gott die Welt erschaffen habe und damit verantwortlich für alles Böse im Bereich des Seins ist, so habe Kelsen die Verfassung erschaffen und ist damit verantwortlich für alles Böse im Bereich des Sollens. Dies erscheint mir zumindest als die Kernaussage des Beitrages von Martin.
Dass verschiedene juristische Aussagen im Artikel (z.B. "öffentliches Recht in seiner Eigenschaft als Privileg") schlicht unverständlich sind, soll hier nicht thematisiert werden, es würde ins Uferlose führen. Dem Soziologen Martin sollte aber bekannt sein, dass Kelsen die Soziologie niemals "ausgeblendet", sich vielmehr intensiv mit ihr beschäftigt hat, hinzuweisen ist auf seine Monografien Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (1922), Vergeltung und Kausalität (1941) und viele weitere Schriften. Nur hat Kelsen niemals den Fehler begangen, soziologische mit juristischen Aussagen zu vermengen. Dies übrigens ist der Grund für die Bezeichnung "Reine Rechtslehre": Aussagen darüber, wie das Recht beschaffen ist, sind von Aussagen darüber, wie es in der Praxis angewendet wird, oder wie es in der Zukunft besser aussehen könnte, strikt zu trennen.
Begriffskonfusion
Hinter dieser Forderung steckt kein "Luftschloss von einer Sollenswissenschaft", sondern die Überlegung, dass erst eine nüchterne Analyse des Ist-Zustandes des Rechts es ermöglicht, sich Gedanken um dessen Verbesserung zu machen. Was aber den Begriff "Rechtspositivismus" betrifft, so bezeichnet er nichts anderes als die Einsicht, dass alles Recht von Menschen gemacht ("gesetzt" - "positiviert") ist - was das Eingeständnis der potentiellen Fehlerhaftigkeit schon impliziert.
Die Rechtswissenschaft also soll "rein" und von der Politik getrennt sein, nicht etwa das Recht selbst - wie könnte es auch? Der Inhalt des Rechts ist Produkt eines langwierigen politischen Prozesses: Von den Grundsatzentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers über die Entscheidungen des einfachen Gesetzgebers und des Verordnungsgebers bis hinunter zu den Entscheidungen des Gerichts oder der Verwaltungsbehörde im Einzelfall zieht sich die "stufenweise Konkretisierung" des Rechts. Die damit angedeutete Lehre vom "Stufenbau der Rechtsordnung" ist zentrales Element der Reinen Rechtslehre und macht erst deutlich, dass hinter jeder Erzeugung einer Norm immer auch ein politischer Akt steckt. Manchmal wird dies mehr, manchmal weniger deutlich. Geradezu als Paradefall aber kann man es ansehen, wenn das Gesetz einer Ministerin die Vollmacht gibt zu entscheiden, ob sie in einem Einzelfall einem Menschen ein Bleiberecht aus humanitären Gründen gewährt oder nicht. Auch wenn sie dabei, rechtlich gesehen, einen sehr großen Spielraum hat, so ist doch ihre Entscheidung auch eine politische Entscheidung, für die sie sich politisch vor dem Parlament zu verantworten hat. Dieses kann der Ministerin das Misstrauen aussprechen und sie damit stürzen. Tut es das nicht, so besitzt die Ministerin das Vertrauen von mindestens der Hälfte der Abgeordneten und damit von mindestens der Hälfte der Bevölkerung.
Das dahinter steckende Problem ist nicht rechtstheoretischer, sondern demokratietheoretischer Natur: Es kann sein, dass sich die Hälfte der Abgeordneten geirrt hat, dass es, objektiv gesehen, hart, ungerecht und inhuman ist, wenn in diesem Fall das Bleiberecht verweigert wurde, und dass es richtig gewesen wäre, etwa mit Hilfe der Androhung eines Misstrauensvotums Druck auf die Ministerin zu machen.
Kelsens Demokratiekonzept
Wer aber ist in der Lage, objektiv zu beurteilen, was ungerecht, was inhuman ist. "Was ist Wahrheit?" - das ist die Frage, die Pontius Pilatus an Jesus stellte (Joh. 18,38), und da ihm dieser keine Antwort gab, ging er hinaus zum Volk und ließ es abstimmen, ob er Jesus oder Barabbas freilassen sollte. Der zwar nicht tiefgläubige, aber bibelfeste Kelsen hat dieses Beispiel oft gebracht zum Beweis, dass auch bei demokratischen Abstimmungen verhängnisvolle Fehler passieren können. Aber wer, so Kelsen weiter, wisse denn wirklich so genau, was die Wahrheit ist, außer dem Sohn Gottes?
Blickt man in die Geschichte zurück, so waren es vorwiegend Anhänger eines irrationalen Weltbildes, die nicht nur für sich persönlich das Gute und das Böse voneinander unterschieden, sondern auch andere Menschen mit Gewalt zwangen, ihre Wertvorstellungen zu übernehmen. Wer dagegen Werte als bloß relativ betrachtet, der wird die Wertvorstellungen des Anderen als gleich wichtig wie die eigenen ansehen und sich bemühen, durch Diskussionen, Kompromisse und erst, wenn kein anderes Mittel mehr hilft, durch Abstimmungen, Lösungen für gesellschaftliche Probleme zu finden. Dies ist die Grundidee von Kelsens Demokratiekonzept. (Thomas Olechowski, DER STANDARD, Printausgabe, 15.7.2010)
THOMAS OLECHOWSKI ist ao. Professor für Verfassungsgeschichte an der Uni
Wien und korrespondierendes Mitglied der Österreichischen Akademie der
Wissenschaften; derzeit arbeitet er an einer Biographie über Hans
Kelsen.
