Wertpapierhandel nur mit Banklizenz

8. Juni 2010, 19:03
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Unternehmen, die auf eigene Rechnung mit Wertpapieren handeln, brauchen laut VwGH eine Bankkonzession

Treasury-Abteilungen größerer Unternehmen schließen im Rahmen des Liquiditäts- und Risikomanagements regelmäßig "bankenähnliche" Geschäfte ab. Bisher ist die Praxis davon ausgegangen, dass solche Transaktionen keiner Bankkonzession bedürfen. Auch wenn dem Bankwesengesetz (BWG), anders als etwa in Deutschland, ein allgemeines "Konzernprivileg" unbekannt ist, vertrat man die Auffassung, dass diese Gesetzesauslegung dem Zweck des BWG - Funktionsschutz, Finanzmarktstabilität und Gläubigerschutz - entspricht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich jüngst mit einem vergleichbaren Fall beschäftigt. Konkret ging es um spekulative, auf eigene Rechnung und im eigenen Namen durch ein Unternehmen der in die Schlagzeilen gekommenen AvW-Gruppe getätigte Wertpapiertransaktionen und die durch die Unterinstanzen aufgeworfene Frage, ob es sich dabei um konzessionspflichtige Bankgeschäfte handelt. Dabei kam das Höchstgericht zum Schluss, das ein Handel mit Wertpapieren sehr wohl konzessionspflichtig ist, ein Erwerb von Beteiligungen aber nicht (VwGH15. 4. 2010, 2007/17/0208-7).

Diese Frage ist nicht bloß theoretisch, sondern zeigt in der Praxis massive Auswirkungen: Wer Bankgeschäfte ohne erforderliche Konzession betreibt, macht sich nicht nur strafbar, er riskiert auch den Entfall aller damit im Zusammenhang stehenden Vergütungen (partielle zivilrechtliche Nichtigkeit). Die Erlangung einer Konzession setzt unter anderem ein Anfangskapital von fünf Mio. Euro voraus, und Bankgeschäfte sind erheblichen aufsichtsrechtlichen Beschränkungen unterworfen.

Klarstellung missglückt

Dass sich diese Frage überhaupt stellte - der Nichtbankrechtler würde ein Unternehmen, das sein Vermögen kurzfristig in Aktien anlegt, nicht aber mit Kunden in Geschäftsbeziehung tritt, wohl kaum als Bank qualifizieren -, hat seine Ursache in einem missglückten Klarstellungsversuch des Gesetzgebers: Bereits die Stammfassung des BWG erfasste den Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Finanzinstrumenten als Bankgeschäft. Schon damals fand sich der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zu dem Hinweis veranlasst, dass die für die Qualifizierung als Bankgeschäft stets notwendige Gewerblichkeit der Tätigkeit die erforderliche Abgrenzung zur konzessionsfreien Vermögensveranlagung sicherstellt. Ganz sicher war er sich dabei aber nicht und hat deshalb bei der BWG-Novelle 1996 eine ausdrückliche Ausnahme für den Handel für das Privatvermögen (im Sinne des Einkommenssteuergesetzes) aufgenommen. Diese als Klarstellung gedachte Ausnahme ist aber, wie der VwGH zu Recht festhält, zum einen missverständlich, zum anderen als Abgrenzungskriterium ungeeignet.

Nimmt man nämlich den Gesetzgeber beim Wort, so kann man sich - wie es die Unterinstanzen gemacht haben - auf den Standpunkt stellen, dass Kapitalgesellschaften von der nachträglich eingefügten Ausnahme nicht erfasst werden, weil sie über kein Privatvermögen verfügen. Der VwGH hat diesem formalistischen Standpunkt - der zu einer auch verfassungsrechtlich nicht unbedenklichen Ungleichbehandlung von natürlichen und juristischen Personen führt - zu Recht eine Abfuhr erteilt. Allerdings kann auch die Unterscheidung des Höchstgerichts zwischen konzessionspflichtiger Handelstätigkeit und konzessionsfreiem Beteiligungserwerb die bestehende Rechtsunsicherheit nicht sinnvoll begrenzen.

Die neue Entscheidung macht den Reformbedarf des BWG in diesem Punkt deutlich. Bisher hat der Gesetzgeber nur im Bereich der Warenderivate gehandelt und im Zuge der MiFID-Implementierung eine spezielle Ausnahmeregelung im BWG gebastelt, von der etwa Energieversorger oder Fluglinien profitieren. Warum diese Ausnahme nicht - wie in der MiFID vorgesehen - auch auf andere Finanzinstrumente erstreckt wurde, bleibt offen. Ebenso wünschenswert wäre es, das Konzernprivileg endlich auch im BWG zu verankern. (Martin Gaggl, DER STANDARD, Printausgabe, 9.6.2010)

 

Zur Person

MMag. Dr. Martin Gaggl ist Partner der Kanzlei Fiebinger, Polak, Leon & Partner.

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