Auch Referenzen können beim Zuschlag eine Rolle spielen

18. Mai 2010, 18:38
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Ein öffentlicher Auftraggeber darf Referenzprojekte eines Bieters zunächst nur zur Überprüfung der Eignung verwenden. Dennoch könnten frühere Leistungen auch in die Bewertung einfließen

Referenzprojekte spielen in öffentlichen Beschaffungen eine wichtige Rolle. Die darin zum Ausdruck kommende einschlägige Erfahrung des Bieters wie auch seines Schlüsselpersonals wird gerade bei geistigen Leistungen gerne auch als Kriterium für die Angebotsbewertung herangezogen. Die Auftraggeber erwarten sich hieraus eine Prognose über die Qualität der zu erbringenden Leistung, ohne auf die vergleichsweise aufwändige Beurteilung von Realisierungskonzepten oder dergleichen zurückgreifen zu müssen. Die Frage ist aber, inwieweit Referenzen als "anbieterbezogene Aspekte" in die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots überhaupt einfließen dürfen.

Das Vergaberecht unterscheidet nämlich strikt zwischen der Prüfung der Eignung der Bieter einerseits und der Bewertung der eingereichten Angebote andererseits. Dabei erfolgt zunächst die Auswahl der fachlich überhaupt in Betracht kommenden Bieter anhand von - anbieterbezogenen - Eignungskriterien, welche einen Mindeststandard an wirtschaftlicher, finanzieller und technischer Leistungsfähigkeit festlegen.

Die EU-Richtlinie und das Bundesvergabegesetz zählen zu den Eignungsnachweisen gerade auch Angaben über bereits erbrachte Leistungen des Bieters. Hingegen hat die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots anhand von - auftragsbezogenen - Zuschlagskriterien zu erfolgen, die einen wertenden Vergleich zwischen den eingereichten Angeboten ermöglichen müssen. Eignungs- und Zuschlagskriterien dürfen daher nicht miteinander vermengt werden.

Daraus folgt für die Heranziehung von Referenzen, dass jedenfalls eine "Doppelverwertung" insofern ausgeschlossen ist, als dass der Auftraggeber ein gewisses Minimum an Erfahrung - etwa eine bloße Liste von Referenzprojekten - für die Eignungsprüfung heranzieht und diese dann nochmals im Rahmen der Zuschlagskriterien abfragt. Als zulässig wurde es hingegen betrachtet, die über den geforderten Mindeststandard hinausgehende Erfahrung für die Angebotsbewertung, etwa anhand des jeweiligen Projektvolumens, heranzuziehen.

Der Europäische Gerichtshof sieht dies zumindest auf den ersten Blick strenger: In der Entscheidung "Lianakis" (C-532/06 vom 24.1.2008) heißt es im Hinblick auf die Erfahrung der Bieter, dass als Zuschlagskriterien solche Kriterien ausgeschlossen sind, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen. Auch in einer Folgeentscheidung (C-199/07 vom 12. 11.2009) wurde die Erfahrung des Bieters und seines Personals als Zuschlagskriterium für ungeeignet befunden, weil damit nur die tatsächliche Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Auftragsausführung geprüft werde.

Qualifikation des Personals

Diese Aussagen sollten allerdings nicht losgelöst vom jeweiligen Anlassfall gesehen werden. Ob nämlich der Auftraggeber bei der Angebotsbewertung "im Wesentlichen" nur die Eignung ein zweites Mal abfragt, wird von der konkreten Ausgestaltung der Zuschlagskriterien abhängen. So hat der VwGH zwischenzeitig judiziert (2009/04/0024), dass die Qualifikation des Schlüsselpersonals nicht jedenfalls als Zuschlagskriterium ausgeschlossen ist, und sieht sich damit im Einklang mit "Lianakis" . Dieser Zugang ist auch richtig, weil die Erfahrung des Bieters, bzw. seines Personals, nicht nur über die grundsätzliche Eignung zur Leistungserbringung Aufschluss geben kann, sondern, bei entsprechendem Konnex zum Ausschreibungsgegenstand, auch über die Qualität der Leistung.

Das endgültige Wort ist in dieser Frage noch nicht gesprochen. Ein gewisser "Rettungsanker" für den Einsatz von Referenzen als Zuschlagskriterium ergibt sich aus dem österreichischen Rechtsschutzsystem. Dieses sieht für die Bekämpfung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers - gemeinschaftskonforme - Präklusivfristen vor: Mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung werden die dort festgelegten Zuschlagskriterien auch im Falle ih-rer Rechtswidrigkeit bestandfest und sind der Angebotsbewertung zwingend zugrunde zu legen.

Kommt ein Bieter nicht zum Zug, so kann er die Zuschlagsentscheidung nur mehr wegen einer ausschreibungswidrigen Anwendung der Zuschlagskriterien, etwa einer zu schlechten Bewertung seiner Referenzen, anfechten. Das Argument, dass Referenzen als Zuschlagskriterium per se unzulässig sind, ist ihm in diesem Stadium hingegen verwehrt. (Michaela Siegwart, DER STANDARD, Printausgabe, 19.5.2010)

Zur Person

Michaela Siegwart ist Rechtsanwältin bei CHSHCerha Hempel Spiegelfeld Hlawati.

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