Wenn Geschäftsführer zu Subunternehmern werden

22. Dezember 2009, 17:11
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GmbH-Chefs, die Nebenleistungen liefern, müssen bei öffentlichen Aufträgen eine Verpflichtungserklärung abgeben

Wählt eine GmbH für die Anstellung ihrer Geschäftsführer die Form des Werkvertrags - dies ist bei bestimmten "Nebenbeschäftigungen" des Geschäftsführers aus standesrechtlichen Gründen gar nicht anders möglich- und werden diese Geschäftsführer außerhalb ihrer Geschäftsführertätigkeit tatsächlich gewerblich bzw. selbstständig tätig, so ist bei der Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen besondere Vorsicht geboten.

Denn das Bundesvergabeamt hält in einem aktuellen Bescheid (BVA 11. 11. 2009, N/0105-BVA/04/2009-39) ausdrücklich fest, dass sich eine Bieterin (GmbH) in einer solchen Konstellation nicht ohne weiteres auf die Referenzen ihrer Geschäftsführer berufen darf. Eine Zurechnung von Referenzen ist in solchen Fällen nur dann gerechtfertigt, wenn im Vergabeverfahren eine sogenannte "Subunternehmer-Verpflichtungserklärung" des Geschäftsführers persönlich beigebracht wurde.

Ziviltechniker betroffen

Von praktischer Relevanz ist die BVA-Rechtsprechung insbesondere für Ziviltechniker (also Architekten und Ingenieurkonsulenten), die neben ihrer Geschäftsführertätigkeit auch ein eigenes Gewerbe betreiben. Auch der Umstand, dass ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter der anbietenden GmbH ist, befreit nicht vom Erfordernis einer Subunternehmer-Verpflichtungserklärung.

Der aktuelle Anlassfall betraf die Ausschreibung eines Auftrags über die örtliche Bauaufsicht. Dabei hatte eine bietende GmbH zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen ihres geschäftsführenden Gesellschafters vorgelegt. Nach Ansicht des BVA hätte sie jedoch auch eine formelle Subunternehmer-Erklärung vorlegen müssen, da es sich bei ihm aufgrund eigener Gewerbeberechtigung, eigener Dienstnehmer (im Büro beschäftige Ehefrau), eigener Aufträge und eigener Umsätze um einen Subunternehmer handelte. Das Angebot wurde vom BVA zu Recht ausgeschieden.

Ein Geschäftsführer gilt schon immer dann als Subunternehmer, wenn er für die bietende Gesellschaft im Auftragsfall neben der Geschäftsführertätigkeit auch andere, für den Auftrag notwendige Leistungen erbringen soll und sein Werkvertrag ihn jedoch nur zur Erbringung von Geschäftsführer-Leistungen gegenüber der Gesellschaft verpflichtet. Ist er jedoch als Geschäftsführer angestellt und muss damit seine Arbeitskraft vollständig zur Verfügung stellen, dann gilt er trotz Nebentätigkeiten nicht als Subunternehmer.

Daher sollten Geschäftsführer, die in keinem Dienstverhältnis mit der bietenden GmbH stehen, in Vergabeverfahren jedenfalls eine Subunternehmer-Verpflichtungserklärung abgeben, wenn sie für den Auftrag Nebenleistungen erbringen. Sonst laufen sie Gefahr, dass das Angebot ihres Unternehmens ausgeschieden werden muss. (Manfred Essletzbichler, Lubica Páleníková, DER STANDARD, Print-Ausgabe, 23.12.2009)

Autoren

Mag. Manfred Essletzbichler ist Partner, Mag. Lubica Páleníková ist Rechtsanwaltsanwärterin bei Wolf Theiss in Wien. Beide waren am Vergabekontrollverfahren beteiligt.

 

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