Konkursfeste Übernahmen

18. März 2009, 15:47
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Wenn der Verkäufer eines Unternehmens danachinsolvent wird, kann die Übernahme angefochten werden, wie man sich dagegen wappnet

In wirtschaftlichen Krisenzeiten begegnet man auch im M&A-Bereich häufig insolvenzrechtlichen Fragestellungen. Dies passiert nicht nur dann, wenn Unternehmen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erworben werden, sondern auch beim Erwerb eines gesunden Unternehmens von einem sich in der Krise, aber vor Insolvenzeröffnung befindlichen Verkäufer. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Frage der Bestandfestigkeit des Erwerbs. Erwirbt man nämlich ein Unternehmen von einem sich in der Krise befindlichen Rechtsträger, so stellen sich anfechtungsrechtliche Fragen.
Die Konkursordnung sieht eine Reihe von Anfechtungstatbeständen im Hinblick auf Rechtshandlungen vor, die in einem bestimmten Zeitraum vor dem Konkurs des Vertragspartners erfolgen. Dies betrifft insbesondere die Anfechtung wegen Kenntnis (oder fahrlässiger Unkenntnis) der Zahlungsunfähigkeit, die sechs Monate vor die Konkurseröffnung zurückreicht, sowie Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht und Vermögensverschleuderung; diese reichen zehn, zwei bzw. ein Jahr vor die Konkurseröffnung zurück. Die Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit kann sogar dann drohen, wenn das Geschäft zum fairen Marktpreis abgewickelt wurde, weil der Anfechtungsgegner das Risiko trägt, dass der spätere Gemeinschuldner den Transaktionserlös vor Konkurseröffnung verwirtschaftet.

Dann wird rückabgewickelt

Liegt ein Anfechtungsgrund vor, so kann der Masseverwalter den getätigten Unternehmensverkauf anfechten, wodurch es zu einer Rückabwicklung des Geschäftes kommt. Der Erwerber, der in diesem Fall das erworbene Unternehmen zurückzustellen hat, hat im Hinblick auf den von ihm geleisteten Kaufpreis einen Erstattungsanspruch gemäß § 41 Abs. 1 der Konkursordnung. Dieser betrifft die Rückstellung der Gegenleistung aus der Konkursmasse, soweit diese Gegenleistung in der Konkursmasse unterscheidbar vorhanden oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist.
Treffen diese Voraussetzungen nicht zu, so steht dem Erwerber lediglich eine Konkursforderung zu. In der Regel wird daher der Erwerber dann dem Risiko ausgesetzt sein, dass eine Masseforderung nicht darstellbar ist und er mit seinem Rückzahlungsanspruch bloß auf die Konkursquote verwiesen ist. Für den Erwerber liegt es daher nahe, in diesen Fällen das Risiko einer Anfechtung möglichst zu minimieren.
Es empfiehlt sich bereits in der Vorbereitung einer derartigen Transaktion, ausreichende Dokumentation über den Umstand zu schaffen, dass die Veräußerung für die Gläubiger des Verkäufers kein nachteiliges Rechtsgeschäft darstellt, was eine Voraussetzung etwa für die Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht wäre. Eine genaue Dokumentation der Bewertung und der damit verbundenen Kaufpreisfindung ist daher jedenfalls empfehlenswert. Die Angemessenheit des Kaufpreises kann auch durch Einholung einer "Fairness Opinion" weiter abgesichert werden.

Niedriger Kaufpreis

Ein möglichst niedriger Kaufpreis hilft, um das Verlustrisiko im Fall einer späteren Anfechtung zu minimieren. So kann es sich etwa empfehlen, anstelle von Absicherungen über Gewährleistungs- und Garantiezusagen oder Freistellungserklärungen besser Kaufpreisabschläge zu verhandeln.
Die Anfechtungstatbestände stellen teilweise auch auf die Kenntnis des Vertragspartners (in diesen Fällen des Erwerbers) zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung ab. So kann die Steuerung des Umfangs einer Due Diligence etwa dazu beitragen, überschießendes Wissen über die Situation des Verkäufers zu vermeiden. Werden bestimmte Informationen über den Verkäufer im Rahmen der Due Diligence gar nicht abgefragt, so kann dies die Argumentation, dass es zum Zeitpunkt der Vornahme des Unternehmenserwerbs keine Kenntnis und auch keine schuldhafte Unkenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit des Veräußerers gegeben hätte, unterstützen. Sehr hilfreich wäre hier auch die Bestätigung eines Dritten über die Zahlungsfähigkeit, die freilich - selbst wenn keine Insolvenz vorliegt - nicht leicht zu erhalten sein wird. Letztlich muss der Masseverwalter im Anfechtungsprozess beweisen, dass der Erwerber die Zahlungsunfähigkeit kannte oder fahrlässig nicht kannte, wobei die Gerichte je nach dem geschäftlichen Naheverhältnis des Anfechtungsgegners zum Gemeinschuldner unterschiedlich strenge Maßstäbe anlegen.

Zeitlicher Abstand zur Insolvenz

Schließlich ist auch die zeitliche Komponente zu berücksichtigen. So empfiehlt es sich, eine derartige Transaktion soweit absehbar in möglichst großem zeitlichen Ab-stand zu einer möglichen Insolvenz des Verkäufers durchzuführen. Ist bereits ein zu großes Risiko einer imminenten Konkursbedrohung des Verkäufers sichtbar, so ist zu überlegen, ob nicht besser die Konkurseröffnung für einen Unternehmenserwerb abzuwarten ist. Bei einer Akquisition aus dem Konkurs könnte der Erwerber auch diverse haftungsrechtliche Privilegien in Anspruch nehmen (vgl. die §§ 1409a ABGB, 38(5) UGB, 14(2) BAO, 67(5) ASVG etc.). Alternativ könnte der Kaufpreis zunächst bei einem Treuhänder deponiert werden, der ihn erst nach Ablauf von sechs Monaten an den Verkäufer herausgibt.
Jedenfalls empfiehlt es sich, diesem Thema im Falle einer sich abzeichnenden Krisensituation beim Veräußerer ausreichende Aufmerksamkeit zu schenken und bei Planung und Umsetzung des M&A-Prozesses nicht außer Acht zu lassen.(Konrad Gröller und Friedrich Jergitsch, DER STANDARD; Print-Ausgabe, 19.3.2009)

 

Dr. Konrad Gröller und Dr. Friedrich Jergitsch sind Partner im Wiener Büro der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer. Dr. Gröller ist auf Gesellschaftsrecht und M&A spezialisiert, Dr. Jergitsch auf Bank- und Insolvenzrecht.

  • Konrad Gröller
    foto: standard/hendrich

    Konrad Gröller

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